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                      瓦房店市

                      2020-01-13 13:14

                        与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明,为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较,这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点(参见 20.3)。但上述原则的一个合理推论是,逆向种族歧视是违宪的,因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身(perse)具有一种吸引人的特征,而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情(empathy)的基础。为了节省搜寻成本,黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为,正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样,以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        哲学家约翰·罗尔斯认为,只有当没有任何其他可选择的分配方式可以使社会中最贫困者的生活得到改善时,那么我们现存的收入和财富分配就是正义的。这种正当分配可能会很不平等,例如以下情况:更为平等的分配对工作积极性所造成的消极影响过大,以至于最穷的人所得到的较大份额收入在绝对数上少于他们在较不平等分配情况下所得到的相对小的份额收入。如果将穷人的利益置为最高原则,那么我们就可能冒犯实际上为所有现代经济学家所认同的一个原则:对个人间的效用(幸福)进行比较是武断的。罗尔斯理论的合理性就在于其作出了以下似乎是合理的假设:如果一个人能在某种程度上对已构成社会和将构成社会的每个人依其“原社会地位(originalposition)”进行问卷调查,那么结果会是,他们都偏好一套能使穷人地位得到最大改善的措施。这就表明,所有人都厌恶风险,这是无可非议的。问题是,不是所有的人都是极端地厌恶风险的。我们可以比较一下X和Y两种社会安排。X的结果是,收入分配使全社会人员中10%的最穷的人每年取得收入1万美元,而全社会的人均年收入也为1万美元。Y的结果是,收入分配使全社会中10%的最穷的人取得9,000美元的平均年收入,而全社会的人均年收入却为4万美元。处在原社会地位的人们,即使是厌恶风险的人们,也不会选择X作为一种社会分配制度。但所有这些表明,罗尔斯正义原则的特定形式(maximin,即一系列最小化的最大化)并没有得到确认。他的基本观点是对的,而且他巧妙地打破了我们在前面部分试图对抽取人生彩票后的人们的效用进行比较所产生的僵局。当一个人的人生彩票胜券被取走而给其他人时,那么即使抽奖法是很公正的,那人的效用仍会被减少。如果A将一块蛋糕分成几块而将其中最大的一块给B,那么B就不会愿意将其自己的一部分给取得最小份额的C。但他的不愿意与分割方法是否公正这一问题并无关系。罗尔斯所要求我们做的,我们已在本书中做了许多次介绍:即,由于市场交易成本很高,我们可以设想一下无法在市场中确定的契约内容。处在原社会地位的人们知道,社会财富可以用许多方法进行分配。如果他们厌恶风险,那么可想而知他们就会要求得到保护,以免自己得到的份额过小(除非蛋糕很大)或最终得不到任何份额。罗尔斯的原则给了他们太多的保护,但这是很容易被矫正的(事实在罗尔斯很久之前就这样)。假定成为任何人的几率是平等的,每一个处在原社会地位的人都希望使其人生彩票的预期收益最大化,这些最大化的预期是通过目标效用最大化实现的。由于风险厌恶影响了效用,效用最大化的社会政策(取决于成本)就包括了某些重新分配的规定——为在人生中抽短签的人提供社会保险或“安全网”。一种不同的反对罗尔斯分配正义理论的意见是,它几乎不具备任何操作性内容。除了要决定估计多大程度的风险厌恶外,还有一个问题是要决定谁应被视作最穷困的人。这一问题是为罗尔斯所认识到的,但他并没有设法使之得到解决。如果最穷的人是指单个的人,那么当最穷的人(比如)为最低收入群体时为公正的某些衡量标准就不再被认为是公正的了。还有一些重要的问题是:相关的领域是一个社会还是整个人类呢?(为什么?)贫困是仅仅严格地在货币收入意义上理解还是涉及衡量标准的所有问题,或更广泛些呢?还有一个问题是,特定的政策会产生什么样的结果是不清楚的。所有这些表明,罗尔斯的正义理论好像(一方面)与十足的社会主义和(另一方面)与自由放任的资本主义都是很和谐的。而这一结果在两者间的倾向性却取决于其理论所假设的处在原社会地位的人们对风险的厌恶程度、其理论所界定的所有政策都必须考虑其利益的穷人群体的范围、人们对与自由市场相对的公共制度所作出的效率评估。如果认为人们的风险程度“很高”、穷人群体的范围“很窄”、公共制度对效率的作用“很大”,那么就会导致社会主义;而如果相反,则就会走向资本主义。对其理论不确定性的反对意见就难以避免用预期效用替代罗尔斯的一系列最小化的最大化原则;长期以来它一直是功利主义的社会主义翻版。

                        它已表明,如果公平赔偿原则真正是建立在对效率考虑基础上的,那么如果我的住房的市场价值由于某些政府管制(government regulation)而下降了1万美元,我就有权取得同量的赔偿,正如政府占用了我价值1万美元的一部分财产一样。但在这些例证之间还是有经济学上的差别的。当影响财产价值的政府管制被普遍适用时,如果情况正常,赔偿实施的成本可能是非常高的,特别是当他们依经济逻辑应该做(为什么?)的那样努力去注意受益于管制。取得负赔偿(negtive compensation)(即用征税来剥夺意外收益)时的人们更是如此。试想一下识别每个财产价值的上涨和下跌都受政府天然气或供热用油管制影响的人而后与之进行交易是多么困难。而且,一种管制由于其比单一的占用要影响更多的人而更可能引起有效的政治反对意见。即使是一系列的占用(与单一的、孤立的占用相区别)也不太可能受政治制约,因为受害者不太可能构成一个同类团体而采取有效的政治行动。当管制影响相互作用的土地使用(interactive land uses)时,另一种考虑就开始出现了。例证之一是,一项城市区划法令禁止将土地开发用于非住宅区建设。假设这一法令的实施是为了阻止土地所有者在其土地上建筑猪舍,因为其邻居的土地是全部用于住宅建设目的的。我们在首先肯定其财产权包括了他营造猪舍以给邻居带来审美上损害的权利之前,就不能将这一法令看作是对土地所有者财产权的一种侵犯。并且,如果不对受法令影响的其他竞争性使用进行估价,就无法决定这一更为重要的问题。一旦作出了这样的评估,并且财产权也可依此分配,那么强迫因法令而得益者对损失者进行补偿就不再具有经济作用了。

                        达成长期立法交易(legislative deal)所必需的稳定性是由两方面决定的:(1)立法机关的程序规则;(2)司法独立。最重要的程序规则就是要求立法(包括修正和废除)必须由议员的多数投票所决定。这一规定使法律制定成为一个艰难而又费时的过程,因为其中的交易成本涉及要在大量的个人间达成意见一致。一旦一部成文法得以通过,那么它就(由于其他立法事务的繁忙)不可能在短时期内得到重大修正甚至废除。这种立法的障碍使立法一旦制定后就具有一种相当的持久性保障,从而也就增加了立法的价值及对立法的需求。

                        但是,像对抗所有权原则(the doctrine of adversepossession)表明的那样,登记制度并非是包治百病的灵丹妙药。如果你在特定的一段时间内(在各州不一样,但一般为7年)相反地持有真正所有人(不是作为承租人、代理人)的财产,当你对此主张权利时,他也不提起诉讼以宣称其权利,那么财产就归你所有。奥利纲·温德尔·霍姆斯在很久前为对抗所有权提出了一个很有意义的经济解释。在一段时期内,某人喜欢某财产,将其看作自己所有,对财产的丧失会使他万分痛苦。过了一段时间,某人失去了对某财产的兴趣,而不再将其视作已有,并且财产的复原只能引起他很小的愉悦。这是一个关于收益边际效用递减(dininishing marginal utility of income)的观点。对抗所有人可能将财产的丧失看作是他财富的减损;而原所有人可能将财产的复原看作是他财富的增长。如果他们有同量财富,而又允许对抗所有人保留财产,那么他们的合并效用也许将会更大。由于大部分对抗所有权是由界限的不确定所引起的错误,所以,虽然对抗所有权具有更为庸俗的权利矫正功能,但由其普遍应用于诉讼时效法而成为一个令人满意的观点(实际上,对抗所有权是时效法所造成的转让)。并且诉讼时效法(我们应该考虑到,对抗所有权(或称Prescription,是“因一段时间的使用而取得权利”而通用的术语)不仅影响权利的原始持有人和对抗所有人,而且会影响财产的购买人和抵押权人(他们想知道他们所购买的东西或作为贷款担保所取得的东西的真实情况)。一方面,他们可以不理对抗所有权产生之前的记录所反映的对权利的妨碍而降低查询成本;另一方面,记录也不再是一个完全的所有权资料,因为一个对抗所有人(在使用期满后)是一个不记名的所有权人。由此,财产的实际检查以发现谁是实际占有人就成为必要。所以,为了决定对抗所有权对第三方的实际影响,在考虑节约查询旧记录成本时还要计算检查(或保险)成本。对抗所有权原则中的对抗性要求值得强调。对抗性要求明显出现以下情况:某人正依一种非源于所有人的权利主张承租人可拥有这种权利主张占有名义所有人的财产,否则,承租人(甚至是违法占地者)也可免费取得有价值财产的权利,因为财产所有人不会知道他的权利处于危机之中。需要注意的是,取得财产权所要求的使用时间越短,财产所有人由于意外或(更糟的是)疏忽大意的过失所造成的财产损失的可能性就越大;而取得财产权所要求的使用时间越长,财产所有人放弃财产或财产权登记自开始就错误的可能性就越大,由此我们在开始时讨论的“霍姆斯效应”就越明显。

                        私人法律实施确实引起了某些公共法律实施可以避免的成本,这就可能对当代法律制度中公共法律实施和私人法律实施的现实混合作出了解释。假设对有些违法行为的罚金比最佳罚金程度低很多,而查获和定罪的几率又比最佳水平高许多,那么罚金(f)就会被提高到尽量接近最佳程度的水平。只有当查获和定罪几率(P)下降的时候,罚金的增加才会使法律实施的费用在不降低任何威慑力的情况下得以减少。但在私人法律实施的情况下,P会上升。虽然增加罚金首先会由于增加违法行为的预期成本而降低违法行为量,但它也将增加实施者查获违法者的收益,从而就可能导致查获绝对量的上升。如果确实如此,很明显的结果就是P的上升,因为P就是查获数和违法行为人数之间的比率。但即使增加罚金会有很大的威慑作用而因此降低查获量,平均每次查获的收益仍将上升,而由此造成的竞争就会使从事实施这一行业的企业在每一次查获上所消耗的资源要比以往的多。由此,查获的几率(P)就会上升,这就将影响立法机关增加罚金(以降低P而节约资源)的目的。 罚金可能是太高了而不是太低了。那么在私人法律实施的情况下,查获和定罪几率是太低了(正如在前面的例子中那样)而不是太高了(为什么?)。但为了矫正这一问题,立法机关就要降低罚金,查获和定罪的几率就会下降(它为了补偿降下的罚金就应该这样做)而不是上升,因为私人法律实施者从这一产业取得资源,而这一产业对其努力的低价格会产生影响。所以就可能实施不足而不是实施过度的结果而言;重要的观点是,用私人法律实施来取得适度的实施量是困难的。 

                        表 12.1产量固定成本总成本(固定和可变成本)边际成本平均总成本11011111.02101326.5

                        图3.2表明了这两个例证。左图表示企业承担其他竞争者所不承受的成本增长一例。即,由于其价格的略微上涨都有可能使消费者转向它的竞争者而导致其销售量下跌为零,所以它面临的是一条水平需求曲线。右图表示所有竞争者都受成本增长影响的例子。在此至关重要的是产业的需求曲线,而非企业的需求曲线。

                        前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征: 1.在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断,很少有例外。的确,同一行为往往既是犯罪又是侵权,于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性,那么侵权救济就无效了,公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反,在契约和侵权这样的法律领域(兼有犯罪的侵权除外),法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。 犯罪与侵权(一方面)和违约(另一方面)间的主要差异是,由于用于查获的资源很少,前者的查获率远低于1,而后者的查获率却接近于1(在违约案中,拘捕率为1)。违约的受害人知道谁是要约人;汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份;但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设(略带夸张)一般侵权或违约案中的P为1,那么就不会产生实施的过度(不足)问题。正如我们已理解的那样——其条件是,实施中的财产权并不是依先来先供基础(first-come

                        自然垄断提出了三个已被看作是公共管制依据的问题。第一个问题是垄断定价(monopoly pricing)。由于它这样做不必承担串通或公司收购(corporate acquisition)的法律和管理成本,所以供给自然垄断市场的企业都像其他企业一样会积极地通过限制其产品将其利润最大化,并且会利用其他更好的机会实现这一目标。在这种情况下,反托拉斯法是起不了什么作用的(为什么?)。第二个(表面上看是矛盾的)问题是对无效率进入的鼓励,见图12.2中的描述。垄断者以q价格生产出q数量的产品,这是由边际成本和边际收入的交点所决定的。由于新进入者能以低于市场价格(P)的平均成本(Ce)向市场供给一部分产品,所以他就会积极进入。当他这样做时,现存企业就必须降低价格或减少产量。如果减少产量,其生产的平均成本就会高于必要的成本。(如果降低价格,将会出现什么情况?)这是一个经济纯利趋于转化成成本的例证(参见1.1、3.2、9.3),不是吗?第三个问题是设计出一个有效的价格结构的困难性。在图12.1和图12.2的边际成本曲线和需求曲线相交处,企业的平均成本要高于其边际成本。换句话说,即生产最后一单位产品的成本要低于所有单位产品的平均成本。所以,如果企业以其最后生产单位的成本(边际成本)出售其全部产品,那么其总收入就低于其总成本。但如果它由此而以平均成本出售其产品,那么即使它的生产成本大于在价格等于边际成本时生产原先产品的成本也会导致边际购买者转向其他替代品。边际购买者(marginal purchaser)将面临的是(社会性)虚假选择。对于自然垄断问题,法律的回答是进行公用事业和公共运输业的政府管制。这种管制有三方面的要素:(1)利润控制(Profit control,受管制的企业的定价不能超过为弥补其成本所必需的水平,包括合理的投资资本收益);(2)进入控制(entrycontrol,如果不首先从管理机构处取得公共事业和必需品的营业执照,企业就不能提供受管理的服务);(3)价格结构控制(control over price structure,企业不得实施其价格歧视)。这三种控制与上述三个自然垄断问题有关,将在以下各节讨论;其关键的问题是这三种控制是否能解决这三个自然垄断问题。12.2利润控制和合理收益问题

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        5.敲诈(blackmail)可以被看作是向那些一旦信息披露就要受控告的人出售信息专有权,而且初看起来好像还是法律(道德法和实在法)私人实施的有效方法。对被敲诈的人而言,信息的价值就等于信息披露和结果受处罚时他将承担的处罚成本。所以,他将愿意依处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。这“罚金”可能就等于一旦因敲诈者所发现的罪行而受查获和定罪时他所应支付的,只是现在将它给了敲诈者而不是国家。那么,为什么敲诈还是一种犯罪呢? 禁止敲诈的决定是由下面的结论直接推断出来的,即法律实施的有些领域(尤其是刑法实施)应依靠法律实施的公共垄断。如果敲诈成为合法,那么法律实施的公共垄断就会遭到削弱,从而也就会导致过度实施。另一种(只是在表面上相矛盾的)可能性是,由于敲诈者从违法者处所得到的支付要比法律规定的罚金低(通常要低得多),他就将破坏法定的处罚计划。如果允许敲诈者(作为与违法者进行交易的一种选择对象)将违法者“出售”’给国家而取得法定罚金,这一问题就能得到解决。但这种方法只是将敲诈者转变成一个纯粹的私人实施者。 与上述分析相一致的是,一些难以与敲诈相区别的活动(虽然不是以敲诈命名)在法律私人实施而非公共实施的行为领域得到了许可,其原因是这些领域中的过度实施问题并不严重。为了从违法配偶处得到最大的婚姻责任违约赔偿,人们可以搜集他(或她)配偶的通奸行为信息,并在离婚诉讼和其他诉讼场合提出公开这种信息的威胁。对此,没有人提出(严正的)异议。但是,第三人就无权对违法配偶实行敲诈,因为这会使将这种契约的实施专有权归属于违约受害人这一分配遭到破坏。 

                        第三,在使经济现实模糊化的形式中产生了当期成本(current cost)与重置成本相对的法律问题。对政府征用之公平赔偿的宪法保障已被看作是授权公共事业的股东对其投资取得“公正合理”的收益。有两个问题与以下的定论有关:运用原始成本来决定公用事业的最高收费是否会妨碍股东们取得公正合理的收益。第一个问题是,股东投资时是否注意到将被运用的这一标准?如果他们知道了公用事业管理机构使用的是原始成本标准,那么他们就不可能承受被征用的负担了;由此可知,即使有这方面的情况,他们对受管制企业的投资仍比他们可选择的投资机会更有吸引力,否则他们就不会作出这样的投资了。如果他们依公用事业管理机构会使用重置成本标准这一合理假定而进行投资,那么征用的争议就会更令人信服。第二个问题是,由于使用重置成本标准而对股东产生的额外收益是否在公平赔偿保证的范围内。这可能有赖于它们是否被描述成为意外收益。对这两个问题中任何一个的探究都会转移我们对原始成本标准的经济合理性这一问题的注意力。决定受管制企业收益要求中的收益构成时,另一个主要困难涉及自有资本成本的测定。但我们想将这一问题放在资本市场理论一章中去考虑(参见15.4)。12.3源自试图限制受管制企业利润的一些其他问题使用以往成本(past cost)而非当期成本是很成问题的。如果成本自测试年来已有所上升,那么这一费率就会使企业无法弥补企业的当期成本,并且企业也可能无法提出提价申请而予以弥补。如果成本已下降,那么当期费率就会过高。如果需求上升,那么费率又可能过高,因为它们是以收益要求除以测试年份产量而计算出来的;而如果企业在平均成本下降的范围内运行,那么产量越高平均成本就会越低。还要注意的是,由使用测试年份成本引起的滞后会给受管制企业造成进行欺诈的机会:通过降低其产出的质量,企业可以将其现行成本降至测试年份成本以下,从而增加其利润。

                        所以,契约法的基本功能(至少自霍布斯时代起就被这么认为)是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择(the optimal timing of economicactivity),并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是,一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像,虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平,而A却放弃了这张像,并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的,那他就应被认为是违约。善意(good faith)是每一契约的默示性条款(implied term),它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以,如果当事人已考虑到恶意(bad faith)的可能性,那么他们就应该明确禁止它,这一假设是合理的。法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任(implied duty of reasonableness)吗?这是不应该的(事实上也没有这样做)。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示,尽管这不是结论性的。并且,这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像(事实上,通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意)的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面,虽然契约包含了同样的语言,但它却是为了油漆一个工厂的外墙,那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度,因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。

                       
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